AKP-MHP Hükümeti tarafından Covid -19 salgını başından bu yana çalışanlar için ücretsiz izin ve kısa dönem ödeneği uygulamalarını şu anlık 3 ayda bir uzatılıyor. Birçok işçi ise bu dönemde günlük 39 liralık para alırken birçok hak gaspına uğruyor. Ücretsiz izinde olanların sigorta primlerinin yatmaması gaspı daha da derinleştiriyor. Ekmek ve Gül’ün kamuoyunda gündeme getirdiği Analık Ödeneği gaspı da bunlardan biri. Kendilerine gelen ve ödenekten yararlanamadığını bildiren kadınların mektuplarıyla bu konu gündeme taşındı. Zira ücretsiz izin dolayısıyla son 90 gün SGK primi yatmayan kadınlar, analık ödeneğinden faydalanamıyor. Bu gasp HDP Milletvekili Züleyha Gülüm ve CHP Milletvekili Sera Kadıgil tarafından meclise de taşındı ve iki milletvekili de kanun değişikliği önerisi verdi.

Konuyu Avukat Devrim Avcı’ya sorduk. Avcı, ücretsiz iznin iş hakkının feshi olmadığını vurgulayarak bu hak için Yargıtay kararlarını işaret ediyor.

Corona ile ücretsiz izne çıkarılan işçilerin birçok hakkı gasp edildi. DİSK-Ar’ın araştırmasına göre de en çok da kadınların çalışma koşulları çok fazla değişmiş. Öncelikle ücretsiz izin hangi hallerde ve koşullarda olur?

İş sözleşmesinde işçinin temel borcu çalışmak, işverenin temel borcu da ücret ödemektir. Ücretsiz izinde bu borçlar durur. İşçi çalışmaz işveren de ücret ödemez. İşçinin sigorta primleri de ödenmez. Ücretsiz izinde iş akdi devam eder, son bulmaz, ama temel borçlar yerine getirilmez, iş ilişkisi askıda sayılır. İşçi de çeşitli nedenlerle ücretsiz izin isteyebilir.

Nasıl?

İş Yasasının 56. Maddesinde yıllık izin kullanan işçinin yol için 4 güne kadar ücretsiz izin (yol izni) isteyebileceği düzenlenmiştir. İş Yasasının 74. Maddesinde doğumdan sonra kadın işçinin 6 aya kadar ücretsiz izin (ücretsiz analık izni) isteme hakkı düzenlenmiştir. Bu iki durum doğrudan yasada düzenlenmiştir. İşverenin bu izin talebini reddetme hakkı yoktur. Tarafların anlaşması ile de işçinin ücretsiz izin kullanma hakkı vardır. Örneğin işçi düğünden sonra 1 ay ücretsiz izin istedi, işveren de kabul etti. Tüp bebek tedavisi gören kadın işçi 2 ay ücretsiz izin istedi. İster yasada düzenlensin ister anlaşma ile kullanılsın her halükârda ücretsiz izin bir fesih değildir, askı halidir. İş ilişkisi geçici bir süre ücretsiz izin sebebi ile askıya alınmıştır. Ücretsiz izin bittikten sonra işçi çalışmaya devam edecek işveren de ücret ödemeye başlayacaktır. Altını çizmekte fayda var. Ücretli izin sürekli değil makul bir süre devam eden geçici bir durumdur. Aksi takdirde bu durum ücretsiz izin değil iş akdinin sona ermesi olarak değerlendirilecektir.

Peki kadınların analık hali ve doğum parası hakkı nasıl elde ediliyor?

5510 sayılı yasada ‘gebelikten itibaren başlayan ve doğumdan sonraki 8 (çoğul gebelikte 10) haftalık süreye kadar olan gebelik ve analık haliyle ilgili rahatsızlık ve engellilik hali’ Analık Hali olarak kabul ediliyor. 5510 sayılı yasaya göre sigortalı kadına son bir yıl içinde 90 gün primi ödenmiş olması şartıyla geçici iş göremezlik ödeneği (doğum parası) ödenecektir. Bu ödeme, doğumdan önce 8 ve doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere 16 haftalık süre için yapılıyor. Çoğul gebelikte ise bu süre 18 haftadır.

Ücretsiz izne ayrıldıkları için bu hak kalmış mı oluyor?

Uygulamada sorun tam da burada çıkmaktadır. Bu nedenle sigortalılık kavramını açıklamak gerekiyor. 5510 sayılı yasaya göre hizmet akdi ile işverenin yanında çalıştırılan kişi sigortalı sayılır. Sigortalılık, çalışmayla başlar. Sorunuzun cevabı için asıl önemli olan sigortalılığın ne zaman bittiğidir. 5510 sayılı yasanın 9/1. Maddesine göre işçinin sigortalılığı hizmet akdinin sona ermesi ile biter. Örneğin işçinin iş akdini işveren 10.05.2020’de feshetti. Bu durumda bu işçi 10.05.2020 tarihinden itibaren sigortalı olma özelliğini yitirmiştir.

Aynı maddenin (madde 9/2) devamında işçinin analık ve hastalık hakkına dair özel düzenleme yer verilmiştir. İşçi, ilgili kanunlar gereği ücretsiz izinliyse, greve katılmışsa ya da işveren lokavt ilan etmişse bu sürenin; aksi halde iş akdinin sona ermesinden sonraki 10. günün sonundan itibaren sigortalı olma özelliğini yitirir. Örnek işçinin iş akdi 10.05.2020’de feshedildi. Normalde sigortalılığı bitti. Ama hastalık ve analık uygulaması söz konusu ise 20.05.2020’tarihine kadar sigortalı sayılmaya devam edilecektir. Ya da işçi 31.05.2020 tarihine kadar grevde. Ancak işveren işçinin iş akdini 10.05.2020 tarihinde feshetti. Normalde 10.05.2020 tarihinde sigortalılık bitti. Ancak yine analık/hastalık söz konusu ise grevin (lokavtın, yasadan kaynaklanan ücretsiz iznin) bittiği tarihten itibaren 10 gün daha sigortalı sayılacak. Yani 10.06.2020 tarihine kadar sigortalı sayılacak. Görüldüğü üzere daha lehte bir düzenleme söz konusu.

Özetleyecek olursak, iş akdi feshedilinceye kadar sigortalı sayılırsınız ve doğumdan önceki son 1 yıl içinde 90 gün priminiz varsa doğum parası alırsınız. Ücretsiz izin bir fesih değil, iş ilişkisinin geçici olarak askıya alınmasıdır. Bu nedenle ücretsiz izin almış olmanız doğum parasına engel değildir.

Peki, bugün kadınların uygulamada yaşadığı sorun nasıl açıklanabilir?

SGK’nın doğum öncesi ücretsiz izin kullanan kadın işçiye ödenek bağlamaması ya da bağladığı ödenekleri geri istemesine dair örneklerin var olması işçilerde tereddütte neden oluyor. SGK’nın bu örneklerde yorumu şu; ‘Ben fiili çalışmaya ve ödenen prime bakarım. Fiilen çalışıyor ve primlerin yatıyorsa sigortalısın. Yatmıyorsa benim için sigortalı değilsin. Primin kesildiği günden itibaren 10 gün sonra seni sigortalı saymam. Ben sadece yasada sayılan ücretsiz yol iznini (İş Kanunu md. 56) bilirim, 16 haftalık analık izni sonrası verilen 6 aylık ücretsiz doğum iznini (İş Kanunu md. 74) bilirim. Doğumdan önce tarafların anlaşması ile kullanılan ücretsiz izni kanunda yazmadığı için tanımam. Ücretsiz izinde fiilen çalışmamışsın, primde yatırmamışsın, o halde doğum parası ödemem”.

İşçi kadın da SGK’nın bu uygulaması karşısında analık ödeneğinden mahrum kalmamak için doğum 16 haftalık doğum iznine başlamadan önce (hamileliğinin 30-31. Haftasında) işbaşı yapıyor, işverene bir günlük primini ödetiyor ve ödeneğini alıyor.

Peki bu durumda yargı ne diyor?

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi son bir yıl içinde 90 gün (eski kanunda 120 gündü) ödeyen kadına doğum parasının ödenmesi gerektiğini belirtmiştir. Yargıtay başta da ifade ettiğim gibi sigortalılığın fesihle son bulduğunu; ücretsiz iznin fesih olmadığını, askı hali olduğunu dile getirmiştir. İlgili her üç kararda da ücretsiz iznin makul bir süreyle sınırlı, geçici olması gerektiğinin altını çizmiştir. Zira belirttiğim gibi “ben süresiz, ücretsiz izne çıktım” demek artık fesih anlamına gelecektir. Yine bu kararlarda ücretsiz iznin mutlaka kanunda düzenlenmiş olması gerekmediği, tarafların karşılıklı rızasıyla da uygulanabileceği dile getirilmiştir. Bu kararlarda ücretsiz iznin kabul edilebilir bir sebebe dayanması gerektiğine de vurgu yapılmıştır. 

Yargıtay karaları da var ama SGK kabul etmiyor sonuç olarak durum yasal mı?

Son bir yıl içinde 90 gün prim ödemiş olmanız şartıyla ücretsiz izinli olsanız da doğum parası ödemesine hak ediyorsunuz. Çünkü ücretsiz izin ile iş akdiniz sadece askıya alındı, feshedilmedi. Yasaya göre hala sigortalısınız. Ama altını bir daha çizelim, bu ücretsiz iznin geçici olması lazım. Yani ben bu işyerinde bir daha çalışmayacağım derseniz Yargıtay bunu fesih sayıyor ve bu durumda ücretsiz izne ayrıldığınız tarihten sonraki 10 gün sonra sigortalı olma halinizi kaybedersiniz.

Corona salgını günlerinde, hamile bir kadının kendisi ve doğacak çocuğunun sağlığı için ücretsiz izin istemesinde meşru sebep vardır. Aksi türlü bir yorum salgın sebebi ile milyonlarca işçinin, uygulanan ücretsiz izinler sebebi ile analık, hastalık vb. haklardan mahrum bırakılması anlamına gelecektir. Dünya Sağlık Örgütü’nün pandemi ilanı ve devamı süreçte ülkede alınan önlemler, kararlar gözetildiğinde; yine 15 Mart sonrası ücretsiz izine dair yasa değişiklikleri düşünüldüğünde doğum öncesi ücretsiz iznin kanundan kaynaklanmadığı iddiasının ileri sürülmemesi gerektiği kanısındayım.

Ayrıca hamileliğin 32. haftasında 16 haftalık analık izni başlıyor. Bu sürenin bitiminden sonra da 6 aylık ücretsiz izin hakkı İş Yasasının 74. Maddesinde düzenlenmiş. Maddede doğumdan önce ücretsiz izin düzenlemesi yok. Ancak 74. Maddenin 3. Fıkrasında işçinin durumuna ve yapılan işe göre doktor raporu ile yasada belirtilen ücretli-ücretsiz izin sürerlinin doğumdan önce ve sonra uzatılabileceği ön görülmüş. Bu nedenle doğum öncesi ücretsiz izin kullanma gereği duyuluyorsa işverene gitmeden önce doktora gidip rapor almaya çalışmak yerinde olacaktır.